关键词 小额借款合同纠纷 本金 利率 抵押权 民事
裁判要点
1、借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
2、借款合同约定的逾期罚息超过同期银行贷款利率的四倍，其超出部分的约定无效。
3、不动产抵押合同未办理抵押登记，抵押权尚未设立。
相关法条
《合同法》第四十四条、第二百条；
《物权法》第一百八十七条
案件索引
一审：（2012）汝民初字第211号
基本案情
原告汝信小额贷款有限公司与被告史福权、常小丽、周会强小额借款合同纠纷一案，经汝阳县人民法院公开审理后作出一审判决：被告史福权偿还原告汝信小额贷款有限公司借款本金并支付借款合同期间利息和逾期罚息；被告周会强作为保证人承担连带清偿责任；被告常小丽作为不动产抵押人不承担责任。
原告汝信小额贷款有限公司诉称，2010年7月12日，原告与被告史福权签订《借款合同》1份，约定，被告向原告借款25万元，期限6个月，月利率10‰，按月付息，逾期按逾期的本息日万分之十五加罚利息。被告常小丽、周会强为该笔借款提供担保。合同签订后，原告依约履行了义务，可被告至今未还本付息。请求判令：被告史福权归还借款本金及利息（期限内180天，月利率21.86‰，利息3.279万元，逾期罚息月利率32.79‰，利息计算到实际清偿之日；被告常小丽、周会强承担连带责任。
被告史福权辩称，对原告诉称事实无异议；其外债580万元，希望免去利息并准许延期付款。
被告常小丽、周会强未提交答辩意见。
汝阳县人民法院审理查明，2010年7月12日，原告与被告史福权签订《借款合同》1份，约定，借款本金25万元，期限6个月（自2010年7月12日至2011年1月11止），月利率10‰，按月付息，逾期则按逾期的本息日万分之十五加收罚息。同日，被告史福权、常小丽针对前述借款的归还，以其二被告所居住的位于县城教育新村西四排36号房产，与原告签订《抵押合同》一份，约定了担保期限、范围、承担责任方式（连带责任）及双方权利和义务，但一直未办理房产抵押登记。同日原告又与被告周会强签订《保证合同》一份，约定：周会强为该贷款提供连带责任保证，担保范围为主合同所约定责任项下的全部债务。合同签订当日，原告支付被告借款时扣留了“合同第一个月利息”0.75万元。合同约定的本息三被告至今分文未付。
裁判结果
根据审理查明的事实，汝阳县人民法院于2012年12月10日依法做出(2012)汝民初字第211号判决：一、被告史福权于判决生效后十日内归还原告汝信小额贷款有限公司借款本金人民币24.25万元，并支付借款合同期间利息和逾期罚息。合同期间利息以本金24.25万元、月利率10‰、期限6个月计算；逾期罚息，以本金24.25万元从2011年1月12日计算至实际清偿之日，利率按中国人民银行规定的该期间同类贷款基准利率的四倍（包含利率本数）执行。
二、被告周会强对被告史福权上述判决第二项应承担的责任承担连带清偿责任。
三、驳回原告汝信小额贷款有限公司的其它诉讼请求。
宣判后，当事人均未上诉。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案系小额贷款合同纠纷，原告系政府确定并“经工商登记注册，不吸收公众存款，可经营小额贷款的试点性企业法人”，其负有“执行国家金融方针和政策，在法律法规范围内开展业务”的义务，享有“贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定上限”的权利。
原告与被告史福权签订的借款合同，系双方真实意思表示。原告出借款时扣留0.75万元利息，其行为违背合同法相关规定，应确认原告实际出借本金为24.25万元。原告放贷时中国人民银行所公布的银行同类贷款基准年利率为4.86％（月利率4.05‰），准许的其利率上限月利率16.2‰；本案其合同期限内月利率10‰，逾期按逾期的本息日万分之十五（月利率45‰）加罚利息及其它违约金；其期限内利率没有超出法律规定，约定应为有效，逾期罚息超出了法定上限，其超出部分的约定不产生法律效力，本院不予保护。原告主张的期限内利息3,279万元，其计算缺乏依据，本院不予支持，应以本金24.25万元、月利率10‰、期限6个月计算。原告主张的逾期罚息（月利率32.79‰），虽低于合同约定，但仍偏高，本院依法定，按银行同期同类贷款基准年利率4倍执行；主张的逾期罚息从合同期满次日计算至实际清偿之日，其主张不违背法律禁止性规定，应予支持。
原告与被告史福权、常小丽签订的不动产抵押合同，其双方未办理抵押登记，依法律规定，其抵押合同未生效，抵押权尚未设立，因此原告主张的被告常小丽就该抵押物对被告史福权应承担的责任承担连带清偿责任，本院无法支持。
原告与被告周会强签订的《保证合同》，涉及主合同中借款本金、期限内利息、逾期罚息等，依主合同效力；约定的被告周会强承担连带清偿责任的条款，不违背法律禁止性规定，约定有效。因此原告主张的被告周会强对被告史福权应承担责任承担连带清偿责任，本院应予支持。
案例注释
关于本案借款本金金额的认定。原、被告合同约定借款本金25万元，可原告出借款时直接扣留了第一个月利息0.75万元，对此确认实际出借本金为24.25万元并无争议，然而，适用哪个法律规则呢，这就要界定小额借款是诺成性合同还是实践性合同。最高法院修改后的“民事案件案由规定”，将小额借款合同纠纷与金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷等并列于借款合同纠纷案由之下，说明小额借款合同与金融借款合同和民间借贷的法律关系相近但又有区别，其使用规则也应有所不同。我国合同法规定，“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人间借款，对出借主体没有工商登记限制，其合同不要求特定形式，且以出借人将借款提供给借款人作为合同生效的要件；而其它借款合同均属要式合同，合同一经订立即生效，若出借人未按照约定向借款人提供借款，借款人可依合同主张及时足额取得借款的权利。本案原告是经工商登记而准许经营小额贷款的企业法人，其贷款依法为要式合同。因此本案处理时，直接适用“合同法”第二百条，以诺成性合同法律规则，确认实际出借本金为24.25万元无疑是正确的。
关于本案利率的认定。原告系小额贷款公司，政策准许其贷款利率上限放开，但不得超过法定上限。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，第七条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这里的“银行同类贷款利率”是指中国人民银行规定的借款基准利率，不是商业银行执行的浮动利率。本案原、被告约定，合同期限内月利率10‰，逾期按逾期的本息日万分之十五加罚利息及其它违约金（即换算成以本金计算，逾期罚息利率大于45‰）；原告放贷时中国人民银行所公布的银行同类贷款基准年利率为4.86％（月利率4.05‰），准许的利率上限为月利率16.2‰；其期限内利率没有超出法律规定，约定应为有效，逾期罚息超出了法定上限，其约定的超出部分不产生法律效力，不应保护。
关于本案的抵押合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此对不动产的抵押，法律适用的是登记生效主义。本案当事人虽然签订了不动产抵押合同，但其双方未办理抵押登记，依法律规定，其抵押合同不发生法律效力，抵押权尚未设立。因此原告主张的被告常小丽就该抵押物对被告史福权应承担的责任承担连带清偿责任，判决时不予支持，这是正确的。
（合议庭成员：李建华、侯占梅、耿云明
案例编写人：汝阳县人民法院 李建华）
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